Eduardo Silva Fernandes
A ideia que trazemos de direitos
fundamentais, em muito tem a ver com a formação das instituições legalmente
constituídas do Estado, justamente porque estas possuem seu nascedouro no
contexto da formação histórica cultural da própria sociedade. Os Direitos
humanos fundamentais, atualmente, são reconhecidos mundialmente, por meio de
tratados, declarações, pactos e outros instrumentos de caráter internacional. Tais
Direitos nascem com o indivíduo, e por essa razão, a Declaração Universal dos
Direitos do Homem (ONU-1948) diz que os direitos são proclamados, ou seja, eles
pré existem a todas as instituições políticas e sociais, não podendo ser
retirados ou restringidos pelas instituições governamentais, que por outro lado,
devem proteger tais direitos de qualquer ofensa.
Todo ser humano já nasce com direitos e
garantias, não podendo ser considerados como uma concessão do Estado. Alguns destes
direitos são criados pelo ordenamento jurídico, outros através de certa
manifestação de vontade, e outros apenas são reconhecidos nas cartas
legislativas. Os cidadãos devem exigir que a sociedade e todas as demais
pessoas respeitem sua dignidade e garantam os meios de atendimento das suas
necessidades básicas. Os direitos humanos têm uma posição bidimensional, pois
por um lado possui um ideal a atingir, que é a conciliação entre os direitos do
indivíduo e os da sociedade, e por outro lado, assegurar um campo legítimo para
a democracia.
Instituições ou institutos do Estado são
organismos, organizações permanentes criadas com propósitos definidos e que
integram a administração do Estado. Neste contexto, muitos dizem que somos
subordinados às correntes dominantes, isso porque, em sua maioria, as nossas
principais instituições são importadas de outros países, como por exemplo, o
modelo educacional Brasileiro, que advém do método de ensino Francês Canônico,
o qual adotara a filosofia do enciclopedismo (decoreba), pautado na interpretação
de capacidade de análise verbal, não entendendo o texto como uma livre
associação de ideias. Em um país multiétnico como o Brasil, importar ideias de
outros países, com outras tradições culturais e costumes distintos, seria negar
nossa própria natureza.
Palavras-Chave: Direitos Humanos Fundamentais; Institutos do Estado; Institucionalização garantista democrática.
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* Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim
CONCEITOS
Temos como direitos fundamentais, o
entendimento de tratar de direito inerente a todas as pessoas, cuja finalidade
principal é a dignidade que deverá ser garantida pelo Estado aos cidadãos,
visando promover o respeito à vida, à liberdade, à igualdade, dentre outras garantias,
tudo para satisfação dos efeitos da personalidade. Ainda neste contexto, não
podemos deixar de citar as principais características dos direitos fundamentais,
que são:
a) Historicidadeà Quer dizer que os direitos são criados em um
contexto histórico, e quando positivados na Constituição, se tornam Direitos
Fundamentais;
b) Universalidadeà É porque os Direitos Fundamentais são feitos para
todos os seres humanos, em geral, sem restrições, independente de sua raça,
credo, nacionalidade ou convicção política;
c)
Irrenunciabilidadeà Os Direitos Fundamentais não podem ser renunciados
de maneira alguma;
d) Interdependênciaà Não pode se chocar com os Direitos Fundamentais,
as previsões constitucionais e infraconstitucionais, devendo se relacionarem
para atingir seus objetivos;
e) Imprescritibilidadeà Quer dizer que os Direitos Fundamentais não
prescrevem, ou seja, não se perdem com o passar do tempo, se tornando
permanentes;
f) Concorrênciaà Podem ser exercidos vários Direitos Fundamentais
ao mesmo tempo;
g) Efetividadeà O Poder Público deve atuar para garantir a
efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais, usando quando necessário
meios coercitivos;
h)Inviolabilidadeà Os direitos de outrem não podem ser desrespeitados
por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de
responsabilização civil, penal ou administrativa;
i) Complementariedadeà Os Direitos Fundamentais devem ser interpretados
de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta.
Importante saber que o Direito Fundamental é uma criação do contexto
histórico-cultural da sociedade, de suas lutas e evoluções por melhorias
garantistas. Contudo, não podemos confundir direitos fundamentais com garantias
fundamentais, utilizando estes termos como sinônimos, como muitos fazem. Os
direitos fundamentais do homem são aqueles direitos válidos para todos os povos
em todos os tempos, os quais advêm da própria natureza humana, fato que
justifica seu caráter inviolável, intertemporal e universal (Jusnaturalismo).
Já o direito fundamental, como falamos, são os direitos do homem jurídico institucionalizadamente
garantidos. Seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica
concreta. Podemos dizer que são enunciados constitucionais positivados, de
cunho declaratório e assecuratório, o qual reconhece no plano jurídico, a
existência de uma prerrogativa ao cidadão, como por exemplo, o direito à
liberdade de expressão (art. 5º, inciso IX da CF), direito à intimidade e a
honra (art. 5º, inciso X CF). Ainda, os direitos fundamentais possuem o dever
de fornecer mecanismos ou instrumentos para a proteção, reparação ou reingresso
em eventual direito fundamental que por ventura seja violado. São os chamados remédios
jurídicos, tais como o direito de resposta (art. 5º, inciso V), a indenização
prevista, o Habeas Corpus e Habeas Data, todos classificados como garantias
constitucionais previstas.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Vários doutrinadores, baseados no
histórico, na ordem cronológica dos direitos fundamentais, estabeleceram assim
as suas sucessivas gerações:
a)
Direitos Fundamentais de Primeira Geraçãoà
Também chamados de Primeira Dimensão foram inspirados nas doutrinas iluministas
e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII. São os Direitos a Liberdade, se
tratando principalmente de liberdades religiosas, políticas, civis clássicas
como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal (perante
a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São considerados os primeiros
direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os
direitos civis e políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o
indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma
subjetividade que é seu traço mais característico, sendo, portanto, os direitos
de resistência ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do
Estado.
b)
Direitos Fundamentais de Segunda Geração ou
Segunda DimensãoàSeriam os Direitos a Igualdade, no qual estão
inseridas à proteção do trabalho contra o desemprego, direito à educação contra
o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século
XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São
direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos
conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem
a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua
concretização. Vinculam-se às chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma
conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social.
c)
Direitos Fundamentais de Terceira Geração ou
Terceira DimensãoàForam desenvolvidos no século XX. Seriam os
Direitos da Fraternidade, no qual está o direito a um meio ambiente
equilibrado, uma saudável qualidade de vida, progresso, etc. Essa geração é
dotada de um alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinavam
somente à proteção dos interesses dos indivíduos, de um grupo ou de um momento.
Refletiam sobre os temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio
ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
d)
Direitos Fundamentais de Quarta Geração ou
Quarta Dimensão à Que surgiu dentro da última década, por causa
do avançado grau de desenvolvimento tecnológico. Seriam os Direitos da
Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, à democracia, à
informação, à autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida
pela bioética, direitos difusos, ao pluralismo, etc. A globalização política na
esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta quarta
geração, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social.
Está ligada a pesquisa genética, com a necessidade de impor um controle na
manipulação do genótipo dos seres, especialmente o homem.
As gerações que exprimem os ideais de Liberdade (direitos individuais e políticos), Igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais) e Fraternidade (direitos da solidariedade
internacional), princípios máximos da Revolução Francesa, compõem atualmente os
Direitos Fundamentais. Por isso podemos dizer que temos importantes momentos da
história que contribuíram fundamentalmente para a formação destes direitos: A
Carta Magna (1215); A Petição de Direito (1628); A Constituição dos Estados
Unidos (1787); A Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789);
e a Declaração dos Direitos dos Estados Unidos (1791).Todos estes foram os
precursores escritos para muitos dos documentos de direitos humanos atuais, os
quais representaram a “emancipação histórica do indivíduo perante os grupos
sociais aos quais eles sempre se submeteram: A família, o clã, o estado e as
organizações religiosas.”
Neste compasso, surgiram os direitos e garantias fundamentais, bem
como os direitos sociais posteriormente, que são aqueles que visam garantir aos
indivíduos o exercício e gozo de direitos fundamentais, em condições de
igualdade, para que tenham uma vida digna, por meio da proteção e garantias
dadas pelo Estado Democrático de Direito. Os direitos sociais foram
conquistados principalmente ao longo dos séculos, sendo a maioria deles no
século XX por meio da pressão de movimentos sociais e de trabalhadores da
classe operária, produtora da riqueza. Excluída de seus benefícios, os
operários passaram a se organizar na fórmula marxista da luta de classes,
situação que ameaçava as instituições liberais e, por decorrência lógica, a
estabilidade do desenvolvimento econômico. Em seguida, importante a
participação da Igreja, que com sua doutrina defendida principalmente por São
Tomás de Aquino, alavancaria ainda mais a ideia de vida humana digna. Surgiram
então os argumentos favoráveis para o direito ao Trabalho, de ter trabalho,
essencial à subsistência, em seguida direito à Educação, e todos os direitos
sociais que atualmente conhecemos por excelência.
O exercício destas liberdades pressupunha condições econômicas para
que os indivíduos usufruíssem das liberdades. Nessa perspectiva é que surgem os
direitos sociais, intimamente relacionados ao princípio da solidariedade, denominados
de direitos humanos de segunda geração ou dimensão. Caracterizam-se por serem
direitos fundamentais e necessariamente sujeitos à observância do Estado.
Os direitos sociais adquiriram certa relevância histórica a partir do
momento em que as Constituições passaram a discipliná-los sistematicamente,
fato que se tem notícia de forma pioneira na Constituição mexicana de 1917,
primeira a atribuir aos direitos trabalhistas, qualidade de direitos
fundamentais, juntamente com as liberdades e os direitos políticos (artigos 5º
e 123). Alguns doutrinadores dizem que os direitos de segunda dimensão já se
encontravam previstos na Constituição Francesa de 1791, que no seu título 1º,
de onde previa a instituição do “secours public”,
para criar crianças abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres
inválidos que não o encontrassem. Mas no Brasil, a primeira Constituição a disciplinar
os direitos sociais, inscrevendo-os num título sobre a ordem econômica e
social, foi a de 1934. Esta foi notavelmente influenciada pela Constituição
alemã de Weimar, de 1919, responsável pela introdução de um novo espírito, de
cunho social, nas constituições. Foi na Constituição de Weimar que a
propriedade foi submetida à função social. Essa e outras características
fizeram dela um modelo, depois imitado pelo direito brasileiro. A Constituição
Federal de 1934, embora vigente por tão pouco tempo e em tão conturbado momento
histórico, refletiu com bastante veemência as aspirações por um sistema
jurídico fincado nos direitos econômicos e sociais, sobretudo no direito ao
trabalho.
Atualmente, na Constituição Federal de 1988, como fruto da exposição
histórica que abordamos anteriormente, esta vem estipular com eficácia um grande
rol de Direitos Fundamentais de segunda dimensão (Direitos Sociais),
especialmente em seu artigo 6º: Educação, Saúde, Moradia, Lazer, Trabalho,
Segurança, Previdência Social, Proteção à Maternidade, etc. Contudo, enxergamos
que os direitos sociais não são apenas aqueles previstos nos arts. 6º, 7º, 8º,
9º, 10 e 11 da Constituição. Eles podem ser localizados, principalmente, no
Título VIII, que tratada Ordem Social, artigos 193 e seguintes. Os direitos
sociais podem ser agrupados em diferentes categoriais: a) Os direitos sociais
dos trabalhadores, por sua vez subdivididos em individuais e coletivos; b) Os
direitos sociais de seguridade social; c) Os direitos sociais de natureza
econômica; d) Os direitos sociais da cultura; e) Os de segurança.
DESTINATÁRIOS DAS CLÁUSULAS DE DIREITOS E DEVERES
Podemos afirmar que a Constituição é um
sistema normativo que encontra em si a validade do ordenamento jurídico, mas que
também tem que interagir com os fatos sociais para que se torne eficaz. Desta
maneira, ela encontra suficiência normativa em si mesma, tendo que receber influências
da sociedade para se manter atualizada, fruto da evolução política, econômica e
dos fatos sociais.
Dentro deste entendimento, os destinatários
das normas dos direitos individuais e coletivos que são os direitos
fundamentais do art. 5º da nossa Constituição Federal, e mais os chamados
direitos fundamentais de 2º geração, que são os direitos sociais, embora o
texto constitucional garanta expressamente aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País o exercício de todos os direitos e garantias fundamentais, a
interpretação deve ser sistemática e finalística. Além da proteção ser
realizada sem distinção de qualquer natureza, também deve ser entendido que
está reservada a todos os indivíduos, independente de sua nacionalidade ou situação
no Brasil.
Melhor interpretando o texto
constitucional, a expressão “residentes no Brasil”, conforme entendimento
doutrinário majoritário deve ser vista no sentido de que a Carta Federal só
pode assegurar a validade do gozo aos direitos fundamentais dentro do
território brasileiro, não podendo excluir, assim, os estrangeiros em situação
de trânsito no território nacional. De certa forma, em hipótese específica, as
pessoas jurídicas das associações também devem ser beneficiárias dos direitos e
das garantias individuais, às quais é reconhecido o direito à existência.
Todos nós que somos cidadãos possuímos
direitos e deveres. Devemos lutar para que nossos direitos sejam respeitados, e
ao mesmo tempo, ter consciência dos deveres que devemos cumprir. Geralmente,
podemos dizer até que, na maioria das vezes, estas regras básicas de
convivência, conceitos de cidadania, de pátria, de sociedade, de direitos e
deveres, não são ensinadas no seio da família, das escolas, e das demais formas
de controle social como nas Igrejas e associações, o que faz com que sejamos
surpreendidos a cada dia com formas ainda mais bizarras de desarmonias causadas
pelo individualismo, capitalismo, diversas formas de preconceitos, racismo, e
outras.
Como Cidadãos brasileiros, devemos saber
que não temos apenas direitos, mas deveres para com a nação, além de lutar
pelos direitos iguais para todos, de defender a pátria, de preservar a
natureza, de fazer cumprir as leis e muito mais. Ser cidadão é fazer valer seus
direitos e deveres civis e políticos, é exercer a cidadania em sua plenitude,
fato esquecido “por todos” devido a nossa cultura conformista. A própria
declaração dos direitos do homem traz um bojo de regras que devem ser seguidas,
senão vejamos:
·
Os homens
nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se
na utilidade comum;
·
A finalidade
de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e
imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a
segurança e a resistência à opressão;
·
O princípio
de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum
indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente;
·
A liberdade
consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício
dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que
asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes
limites apenas podem ser determinados pela lei;
·
A lei não
proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não
pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene;
·
A lei é a
expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer,
pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a
mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são
iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos
públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas
virtudes e dos seus talentos;
·
Ninguém pode
ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados em lei e de acordo
com as formas por esta prescrita. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam
executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado
ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se
culpado de resistência;
·
A lei apenas
deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser
punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e
legalmente aplicada;
·
Todo acusado
é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável
prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente
reprimido pela lei;
·
Ninguém pode ser
molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua
manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei;
·
A livre comunicação
das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem; todo
cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo,
todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei;
·
A garantia
dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública; esta força
é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular
daqueles a quem é confiada;
·
Para a
manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável
uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com
suas possibilidades;
·
Todos os
cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da
necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu
emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração;
·
A sociedade
tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração;
·
A sociedade
em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a
separação dos poderes não tem Constituição;
·
Como a
propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a
não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir, e sob
condição, de justa e prévia indenização;
Na Constituição Federal podemos encontrar
as mesmas regras com relação a esse assunto no Capítulo I, Artigo 5º, que trata
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Cada um de nós tem o direito de
viver, de ser livre, de ter sua casa, de ser respeitado como pessoa, de não ter
medo, de não ser descriminado por causa de sua opção sexual, de sua cor, de sua
idade, de seu trabalho, da cidade de onde veio, da situação em que está, ou por
causa de qualquer outra coisa.
Assim, direitos e deveres são como os dois
lados de uma mesma moeda, não podem andar separados. Como cidadão temos o dever
de: Votar para escolher nossos governantes e nossos representantes nos poderes
executivo e legislativo; cumprir as leis; respeitar os direitos sociais de
outras pessoas; prover seu sustento com o seu trabalho; alimentar parentes
próximos que sejam incapazes de prover seus próprios sustentos; educar e
proteger os semelhantes; proteger a natureza; proteger o patrimônio
comunitário; proteger o patrimônio público e social do País; colaborar com as
autoridades, dentre outros.
Cumprindo as regras gerais de convivência
comum, também devemos possuir os seguintes documentos: Registro Geral - Carteira
de identidade; Carteira profissional – CTPS; Certidão do serviço militar (para
homens);título de eleitor; carteira de saúde; CIC para os contribuintes do
imposto de renda; CPF – Cadastro de Pessoa Física. O único documento que será
exigido apresentar no original é a carteira de identidade, sendo que todos os
outros devem ficar guardados em local de fácil acesso. Para viagens ao
exterior, é necessário o passaporte. Alguns países exigem "vistos"
para autorizar a entrada de estrangeiros em seus territórios. Os vistos são
concedidos nos consulados destes países localizados nas capitais de grande circulação.
Dentre os deveres expressos aos cidadãos, identificamos alguns princípios
básicos da Democracia que não são exercidos, como por exemplo, a fiscalização
dos representantes políticos. Dificilmente presenciamos o exercício à prerrogativa
dos chamados Projetos de Lei de iniciativa popular, que é o mais puro exercício
da Democracia semidireta, o que é uma pena.
O CONFLITO APARENTE DE NORMAS, DE PRINCÍPIOS E DE DIREITO
Atualmente, tem-se notícia que as Decisões
Judiciais mais controvertidas são fundamentadas em princípios constitucionais
e/ou direitos fundamentais. O grande problema é que estes fundamentos
utilizados são vagos e maleáveis, os quais admitem uma interpretação confusa,
gerando uma infinidade de recursos em todas as instâncias da justiça. Urge,
portanto, a necessidade de fixação de parâmetros mínimos que sejam capazes de
disciplinar o uso de tais justificativas para, com isso, coibir a prática de
uma argumentação que pressuponha o significado dessas expressões de forma
totalmente arbitrária. Neste caso, necessário que seja formulada uma proposta
para a fixação lógica, sistemática, e porque não dizer científica, desses
conceitos para que não haja duplicidade de interpretações.
A definição de Direitos Fundamentais
pressupõe a definição de direito. Santo Agostinho dizia saber o que era tempo
até que algum de seus pupilos demandava uma definição (AGOSTINHO, 1980, p.265).
Saber o que é muitas vezes é mais fácil que definir. Isso é o que acontece com
o conceito de direito. O direito é comumente definido como sendo um conjunto de
normas Jurídicas vigentes em um país. Contudo, esta definição só terá sentido e
amparo se definirmos cada um de seus termos, sendo necessário conhecer os
conceitos de norma e princípios. Norma é o ato de vontade dirigida a conduta de
outro e dotada de sanção, ou seja, de uma consequência desagradável pelo seu
não cumprimento (KELSEN, 1986, p.3). Este ato de vontade que constitui a norma
é formulado de maneira característica que consiste em uma hipótese (conduta descrita),
um preceito (comando positivo ou negativo frente a hipótese) e uma sanção
(consequência pela violação do preceito).Toda existência social é relacional e
as relações são criadas e organizadas com base em normas. Portanto o ser humano
é um “animal normativo”. Temos normas de vários tipos: religiosas, éticas,
morais, sociais e jurídicas. Essas várias esferas normativas se diferenciam
pelos seguintes fatores: Fonte, conteúdo da hipótese, conteúdo da sanção, forma
de aplicação da sanção.
Temos então que, a definição de Norma Jurídica
só pode ser obtida pela comparação com as chamadas normas não jurídicas,
morais, sociais e religiosas. Primeiro vamos falar de normas éticas e morais: Entre
o sistema ético e o moral a diferença reside, basicamente, no conteúdo da
hipótese. Pode-se afirmar que as normas morais são obtidas pela resposta à
pergunta: “Oque devo fazer?” Já o sistema ético responde a uma outra questão:
“Como eu quero viver?” Partindo dessa divisão fica fácil perceber que o
conteúdo da hipótese e da sanção são diferentes. Enquanto o sistema moral cuida
de deveres o sistema ético organiza os desejos.
Mas de onde vem os deveres ditados pela moral? O ser humano ao descer
das árvores precisou, para sobreviver, se organizarem em grupos. Esses grupos
têm, desde então, por objetivo a sobrevivência de seus membros. Para que isso
fosse possível, cada grupo elegeu meios que julgou serem os mais adequados. Os
meios bem sucedidos foram valorados como o “Bem” e os maus sucedidos, como o
“Mal” . Cada sociedade desenvolve, ao longo do
tempo, uma escala própria de valores que acabam por se “descolar” de sua
fundamentação e passam a ter existência própria.
Pensando assim, devemos saber que, o que
definirá a identidade de certo grupo como diferente dos demais é a sua
ideologia, definida como escala de valores básica comuns aos membros do grupo. Os
seres humanos, desde o seu nascimento estão inseridos em grupos sociais, como na
educação e no desenvolvimento intelectual, os quais se baseiam sempre na “imitação
e na repetição.” Todos os seres humanos são “herdeiros” de uma dada escala de
valores. Essa escala de valores é incorporada por cada indivíduo e funciona
como base primeira de sua “visão de mundo”, servindo de fundamento para a ética
e a moral. A conjunção dessa escala de valores com a vivência individual fará
com que cada um defina, ainda que de forma inconsciente, um ideal e um projeto
de felicidade. É esse projeto que determinará à resposta a questão fundamental
da ética. E como a sobrevivência dos seres humanos depende do êxito de sua
convivência em grupo, todo projeto de felicidade pressupõe um conjunto de
deveres para com os demais. Disso decorre a diferença entre a moral e a ética. Sem
deveres para com os demais a felicidade não é possível.
O sistema ético e moral aqui definido é
individual. Embora o sistema de valores do grupo em que o indivíduo está
inserido seja determinante para a criação de seu próprio sistema de valores. A
moral e a ética são diferentes para cada um deles. Logo, a fonte das normas
morais e éticas é o próprio indivíduo. O conteúdo da hipótese no caso da moral
são os deveres. Na ética, os desejos. A sanção pelo descumprimento das normas
morais, é a culpa. E para o descumprimento das normas éticas, a frustração, e esta
sanção é sempre auto infringida.
Nas Normas Religiosas temos um misticismo
diante do imaterial. Assim como na mitologia, o homem só é capaz de prever um
fato futuro: A própria morte. Essa maldição sempre atormentou a existência
humana. A forma primordial de se lidar com o terror da morte é negá-la com base
em uma “outra vida”, o “pós morte.” Além desse medo, há o desejo de entender e tentativa
de controlar todo o mundo, (a chuva, os acidentes de carro, a final da copa do
mundo e demais eventos imprevisíveis). Como isso é geralmente impossível, a
religião serve de forma de explicação e tentativa de controle por meio de
rituais. Mas como o homem é um animal normativo, esses rituais para obterem
êxito, devem seguir certas regras, onde até mesmo a “outra vida” precisa ser positivada
para ser explicada. Para isso que a religião foi criada, com a religião, o
homem se encontra amparado para explicar o até agora, inexplicável, e se
regulam as condutas que nos conduzirão ao paraíso para junto de Deus, ao
purgatório para stand by e posterior reencarnação
(se tratando de uma nova chance), e por último, ao inferno de onde haverá muito
sofrimento espiritual.
O sistema religioso é institucionalizado, e
suas normas partem de pessoas autorizadas a ditar normas em nome da divindade. Portanto,
sua fonte de normas é heterônima, imposta por terceiros, sem vontade própria. Os
conteúdos das hipóteses normativas dizem respeito ao cumprimento dos dogmas da
religião. A sanção varia da expulsão do grupo religioso à danação eterna, passando
pela derrota na copa do mundo. Essa sanção será aplicada pela instituição
religiosa como mandatária da divindade ou pelos próprios deuses.
Nas Normas sociais como já afirmado
anteriormente, temos que todo grupo social se define pela escala de valores que
adota. Essa escala de valores é defendida e reproduzida pelo grupo de forma
mais ou menos difusa, por via das instituições educacionais, culturais, pela
mídia e pela família. O grupo social busca preservar a sua existência. Como
essa existência se identifica com a escala de valores que o individualiza, há
naturalmente, uma defesa desta escala de valores. Esta defesa se dá pelo
estabelecimento de regras de conduta sociais de cada componente do grupo, e são
postas tácita e/ou expressamente pelos mesmos grupos que as criam e reproduzem
em escala de valores sociais. São regras com conteúdos do mais variado estirpe,
e vão de coisas simples como modos à mesa e regras de vestuário até as
dimensões muito mais complexas como a fixação dos padrões de normalidade. Essas
regras, assim como as religiosas, são heterônimas, o conteúdo das hipóteses é
variado, mas tem em comum o desejo de preservação do fundamento comum da
sociedade. O conteúdo da sanção é social, varia desde uma reprimenda até a
execração pública. A aplicação da sanção é sempre levada a cabo pelo próprio
grupo.
Nas Normas jurídicas, podemos afirmar que se
trata de uma subespécie de normas sociais. Sua fonte é um poder reconhecido
pelo grupo como apto a criar regras e aplicar sanções. O conteúdo é, em regra,
parte do conteúdo das regras sociais. Diferentes das regras sociais que possuem
fundamento nos costumes, estas são sempre expressas. A sanção varia da
invalidade da prática de um ato até a morte. Essa sanção pode vir a ser
aplicada pela força, aplicada pelos mesmos detentores do poder reconhecido como
legítimo pelo grupo.
Após conhecermos o que é uma norma jurídica,
podemos retirar o conteúdo do termo Juridicidade, ou melhor, definir-se o
adjetivo jurídico associado a certos tipos de norma. A juridicidade está
ligada, diretamente, a institucionalização e a sindicabilidade. O conceito de
instituição é um dos mais complexos e controversos das ciências humanas. O que
aqui chamamos de instituição é o exercício organizado do poder com a aceitação
mais ou menos pacífica por parte dos destinatários desse poder. Já a
sindicabilidade, termo advindo de grupamento organizado de pessoas, é a
possibilidade de imposição do cumprimento da norma e/ou da sanção pelo não
cumprimento, inclusive com o uso da força, se necessário.
Todos nós seres humanos temos por hábito
imaginar que as coisas que já existiam quando nascemos, continuam a existir ao
longo de nossas vidas, como sendo naturais e eternas. Em outras palavras,
existe o hábito de imaginar que as “coisas sempre foram e sempre serão assim
mesmo”. Desse comportamento decorre a identificação entre o Estado e o direito.
É parte de nosso consciente entender que o direito está associado ao Estado. Na
verdade, as coisas não são assim. O que define a Juridicidade não é a atuação
estatal, mas a atuação institucional. Onde há uma organização capaz de criar
normas e impor seu cumprimento, se necessário pela força, com a aceitação dessa
autoridade por parte dos destinatários dessa norma haverá direito, sendo que o
Estado é um fenômeno eminentemente Jurídico.
Então, podemos dizer que Direito é a classe
das normas jurídicas. Norma é o ato de vontade dirigida a conduta de outra
pessoa. Proposição normativa é o texto ou o conjunto de textos a partir de onde
as normas são criadas. Princípios e regras são duas subclasses de norma. Regras
são comandos que contêm uma proibição, um dever ou uma permissão, regras
contraditórias são excludentes. Princípios são o fundamento axiológico do
sistema e devem ser aplicados por via das regras, na medida do possível, em um
mesmo sistema, entendendo que há princípios contraditórios, os quais devem ser
harmonizados.
Falando de uma forma mais clara de se
entender, podemos dizer que o direito é um conjunto de normas criadas com base
em proposições normativas e devem ser dedutíveis de fundamentos axiológicos
postos (direitos fundamentais) e, em última análise, redutíveis a eles. As
normas se subdividem em regras e princípios. Os direitos fundamentais são
definidos como os princípios positivados em um dado sistema jurídico. A
circulação desse raciocínio decorre do fato de se ter atingido a fundamentação
axiológica e formal de um ordenamento.
Com a fixação destes entendimentos postos
de uma forma mais fácil de ser interpretada e, com a percepção de que o recurso
aos princípios e aos direitos fundamentais transforma o ordenamento jurídico em
um sistema fechado e estático, que deve ser totalmente dedutível de seus
fundamentos constitucionais, se abre o caminho para a formulação de
justificativas jurídicas e judiciais mais sólidas e coerentes, que serão
capazes de dotar todos nós que somos os operadores do direito, de critérios
mínimos para o emprego desses institutos de forma científica, embasada e não
arbitrária, possibilitando-nos de evoca-los sempre que necessário.
AS POLÍTICAS PÚBLICAS DO ESTADO E A INSTITUCIONALIZAÇÃO DAS GARANTIAS E DIREITOS DEMOCRÁTICOS
Entendemos
ser Políticas Públicas, os conjuntos de programas, ações e atividades
desenvolvidas pelo Estado, de forma direta ou indireta, com a participação de
entes públicos ou privados, que visam assegurar determinado direito de
Cidadania. Pode ser designada para determinado seguimento social, cultural,
étnico ou econômico. Correspondem a direitos assegurados constitucionalmente ou
que se afirmam graças ao reconhecimento por parte da sociedade e/ou pelos
poderes públicos enquanto novos direitos das pessoas, comunidades, coisas ou
outros bens materiais ou imateriais.
As
políticas públicas podem ser formuladas principalmente por iniciativa dos
poderes executivo ou legislativo, separada ou conjuntamente, a partir de
demandas e propostas da sociedade, em seus diversos seguimentos. A participação
da sociedade na formulação, acompanhamento e avaliação das políticas públicas
em alguns casos é assegurada na própria lei que as institui. Assim, no caso da
Educação e da Saúde, a sociedade participa ativamente mediante os Conselhos em
nível municipal, estadual e nacional. Audiências públicas, encontros e
conferências setoriais são também instrumentos que vem se afirmando nos últimos
anos como forma de envolver os diversos seguimentos e instituições da sociedade
em processo de participação e controle social.
Obtivemos
grandes avanços com a Lei Complementar n.º 131 (Lei da Transparência), de 27 de
maio de 2009, quanto à participação da sociedade, que assim determina: “I –
incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante
os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes
orçamentárias e orçamentos;” “II – liberação ao pleno conhecimento e
acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre
a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público;”
Assim, de acordo com esta Lei, todos os poderes públicos em todas as esferas e
níveis da administração pública, estão obrigados a assegurar a participação
popular. Esta, portanto, não é mais uma preferência política do gestor, mas uma
obrigação imposta ao Estado e um direito da população.
As
políticas públicas normalmente estão constituídas por instrumentos de
planejamento, execução, monitoramento e avaliação, encadeados de forma
integrada e lógica, os quais se classificam em Planos, Programas, Ações e Atividades.
Os planos estabelecem diretrizes, prioridades e objetivos gerais a serem
alcançados em períodos relativamente longos. Por exemplo, os planos decenais de
educação tem o sentido de estabelecer objetivos e metas estratégicas a serem
alcançados pelos governos e pela sociedade ao longo de dez anos. Os programas
estabelecem, por sua vez, objetivos gerais e específicos focados em determinado
tema, público, conjunto institucional ou área geográfica. O Programa Nacional
de Capacitação de Gestores Ambientais (PNC) é um exemplo temático e de público.
Ações visam o alcance de determinado objetivo estabelecido pelo Programa, e a
atividade, por sua vez, visa dar concretude à ação.
As instituições são
instâncias de saber que permitem a todo tempo recompor as relações sociais,
organizar espaços e recortar limites. Cada sociedade, segundo o modelo
infraestrutural a que obedece, cria um tipo de instituição, que será mantida e
sustentada em todos os níveis, do Estado à família, à Igreja, à escola, às relações
de trabalho, sistema jurídico, etc.
Por que
nos instituímos? Essa é uma lei geral, presente em qualquer processo
civilizatório. Acontece que nós, seres humanos, somos animais, animais
políticos o tempo todo, que através do instinto, dependemos de nos organizar em
grupos sociais. É de nossa natureza. Para que a natureza possa servir à espécie
humana e ao esforço civilizatório, o homem precisa ser institucionalizado. O
Édipo, descoberta nuclear de Freud, é a gramática do desejo e da lei que
constitui relações de parentesco e possibilidades de aliança entre os grupos
humanos. Assim, em todas as instituições presenciamos os atravessamentos
edípicos com seus inevitáveis sintomas: independência e dependência, liberdade
e recalcamento, consciência e alienação.
Espera-se
que as instituições criem estruturas razoáveis de apoio para apaziguar as
sensações de caos absoluto e destrutividade das relações. As grandes formações
culturais têm como função proporcionar, num mundo feito de linguagem,
estruturas de apoio para esses seres desgarrados da natureza. Quando a
estrutura institucional põe-se a serviço não do desejo, mas de privilégios,
anti-produção e iniquidades, ela degrada-se, perde seu sentido original e transforma-se
num instrumento destruidor de liberdades democráticas. A instituição desvirtuada de seu propósito
trabalhará para o avesso da liberdade, ou seja, a servidão. As grandes
instituições e organizações geralmente temem a união dos participantes, percebendo-os
como possível força de resistência. As fantasias institucionais acreditam que a
união entre os membros pode destruir a instituição, o que é frequente em
instituições constituídas de autoridades déspotas.
A
imposição unilateral de normas rígidas pelo déspota pode sacrificar, em nome de
uma identidade narcisista, a própria razão de ser comunitária, que são as
pessoas com seus desejos comuns. Basicamente, as instituições funcionam sob a
heterogestão, ou seja, geridos por uma pessoa, por um “grande chefe”. Ao
contrário, o movimento institucionalista busca princípios básicos de autogestão
e autoanálise. O axioma fundamental da autogestão é a igualdade de direito
e de desejo. Crê-se na autonomia dos grupos, calcada na participação, no saber,
na experiência particular, estabelecendo assim formas próprias de se manter,
dirigir, criticar (autoanálise). O trabalho autogestivo é acompanhado do prazer
coletivo da criação, sem patrão e capataz que gozam sozinhos e narcisicamente.
O sistema de autogestão implica opção política e escolha livre dos atores
sociais, mudança radical das relações de poder, saber, prazer e prestígio.
Portanto, não se trata simplesmente de destruir o poder centralizado, mas de
resgatá-lo para os grupos. Não se entende o sistema autogestivo como um lugar
onde a lei esteja ausente. A lei neste sistema também é autogerida, visa ao
direito de desejar. Ela é a grande avalista do desejo, não podendo ser
entendida no sentido de coibir. Ao contrário, ela é a garantidora da
participação dentro dos grupos, sendo a lei tomada como dispositivo político.
A
institucionalização para garantia dos direitos democráticos visam a formulação
e implementação de políticas e programas para proteção dos direitos humanos. No
Brasil temos raros, mas importantes momentos em que houveram políticas públicas
voltadas para este fim, como por exemplo, no Governo de José Sarney, foi criado
o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM, Lei n. 7.353/85). Neste mesmo
período, o Brasil ratificou a convenção contra a tortura e outros tratamentos
ou penas cruéis, atos desumanos ou degradantes e a participou intensivamente da
convenção interamericana para prevenir e punir a tortura, em 1989.
No
Governo de Fernando Collor de Melo foi criado o Conselho Nacional dos Direitos
da Criança e do Adolescente (CONANDA, pela Lei n. 8.242/91, instalado em
16/12/92). O Ministério da Justiça criou o Departamento de Assuntos da
Cidadania (DEASC, criado pelo Decreto n. 99.244/90), transformado
posteriormente em Secretaria da Cidadania, com uma Divisão de Direitos Humanos.
Neste mesmo período, na área internacional, o Brasil ratificou a Convenção
sobre os Direitos da Criança, em 1990. Também ratificou o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos em 1992.
No
Governo do Presidente Itamar Franco, o Ministério das Relações Exteriores
organizou, em maio de 1993, um seminário para preparar uma agenda brasileira
para a Conferência Mundial de Direitos Humanos, que se realizou em Viena, em
junho de 1993. Neste mesmo período o Brasil apoiou a Declaração e o Programa de
Ação de Viena, adotados em 25/06/1993, que recomendavam aos estados e governos
a formulação de programas nacionais para a proteção e promoção dos direitos
humanos. Após a Conferência de Viena, o Ministério da Justiça convocou
organizações da sociedade civil para elaborar uma Agenda Nacional de Direitos
Humanos e propor medidas de incentivo à cidadania e de combate à violência e à
criminalidade. Dessas reuniões resultou um Programa Nacional de Cidadania e
Combate à Violência.
Na Câmara
dos Deputados, de 1992 a 1994, foram instaladas quatro comissões parlamentares
de inquérito para investigar violações de direitos humanos: duas sobre
violência rural, uma sobre violência contra a mulher e uma sobre exploração e
prostituição infanto-juvenil. Em Março de 1995 foi instalada na Câmara dos
Deputados, a Comissão de Direitos Humanos. Além disso, comissões permanentes de
mesma natureza foram instaladas nas assembleias legislativas e câmaras
municipais de vários estados.
Tivemos o
reconhecimento das mortes de pessoas desaparecidas em razão de participação
política (Lei n.º 9.140/ 95), pela qual o Estado brasileiro reconhece a
responsabilidade da União por essas mortes, quando tais pessoas estavam sob
custódia das forças de segurança durante o regime autoritário, e concede
indenização a seus familiares. Além disso, cria uma comissão para investigar a
responsabilidade da União pela morte de outras pessoas nas mesmas condições.
Em Maio
de 1995, o Governo se mostrou sensível aos problemas dos direitos humanos na
intenção de elaborar um plano nacional de direitos humanos. Para coordenar os
trabalhos de elaboração, o Ministério da Justiça criou a Coordenadoria do Plano
Nacional de Direitos Humanos - CPNDH. Esta estabeleceu um convênio com o Núcleo
de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo (NEV-USP) para prestar
assessoria na elaboração do PNDH.A assessoria do NEV-USP, segundo o convênio,
deveria incluir a realização de pesquisas, a organização de encontros e
seminários com entidades de direitos humanos e a elaboração de um pré-projeto
do PNDH. Até o final de 1995, apenas dois países tinham elaborado e lançado
planos nacionais dessa natureza. A Austrália lançou seu plano de direitos
humanos, em 1994. As Filipinas, em 1995. O Brasil é o terceiro país, sendo o
primeiro na América Latina a fazê-lo.
CONCLUSÃO
O
objetivo do presente artigo foi buscar conhecer os institutos do
estado e sua relação com os direitos sociais fundamentais que são garantidos e
positivados constitucionalmente. Neste desidério, nos foi oportunizado entender os diversos institutos que compõe a organização do estado, dos conceitos de
democracia e participação, de controle social, de cidadania, de fiscalização e
transparência, dentre tantos outros, tudo no sentido de aprimorar o
conhecimento sobre este tema de fundamental importância para a formação cidadã
e, sobretudo, para uma formação jurídica que tem como requisito o conhecimento
aprofundado de tais conceitos e estudos.
REFERÊNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2002.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. – São Paulo: Saraiva,
2011.
BONAVIDES, Paulo. Curso
de Direito Constitucional. 27ª ed. atual. – São Paulo: Malheiros Editores,
2012.
BOBBIO. Norberto. A
era dos direitos. 14 ed. São Paulo: Campus, 2004.
BOBBIO, Norberto. Teoria
geral da política. 25 ed. São Paulo: Campus, 2000.
CARVALHO, Francisco José. Teoria da função social do direito. Curitiba: Editora Juruá, 2011.
COMPARATO,
Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos
Direitos Humanos. 7ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010.
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